Cezai Şartın Tenkisinde Ölçü

Abstract

Türk Borçlar Kanununda tarafların, miktarını serbestçe belirlemek üzere sözleşme ile cezai şart kabul edebilecekleri ve ancak belirlenen miktarın aşırı olması halinde hâkimin cezai şart miktarında indirim yapılabileceği öngörülmüş- tür. Ancak belirlenen cezai şartın hangi miktarda olursa aşırı kabul edilmesi gerektiği konusunda herhangi bir ölçü öngörülmüş değildir. Türk Ticaret Kanununda ise borçlunun tacir olması halinde cezai şart miktarında indirim ya- pılamayacağı öngörülmüştür. Ancak uygulamada, cezai şart miktarının borçlunun ekonomik mahvına neden olacak kadar ahlaka aykırı olması halinde hâkim tarafından tamamen veya kısmen batıl kabul edilmek suretiyle tenkise tabi tutulabileceği kabul edilmektedir. Ancak ekonomik mahvın ne olduğu tanımlanmış değildir. Bu nedenle uygulama bilirkişilerin nitelemesi ve hâkimin takdiri çerçevesinde şekillenmektedir. Aynı şekilde öğretide de aşırılığın tespiti bakımından objektif bir ölçü geliştirilmediği gibi, ekonomik “ekonomik olarak mahvolma” karamı da tanımlanmış değildir. Cezai şart kavramı öğretide bütün yönleri ile incelenmiş ve genel anlamda vuzuha kavuşturulmuş olmasına rağmen aşırılığın objektif bir ölçüye bağlanmamış olması ve ekonomi mahvın tanımlanmamış olması hukuki denetimi zorlaştırdığı gibi hukuk güvenliği bakımından da tehlike yaratmaktadır. Bu nedenle bu çalışmada, cezai şart kavramı genel hatları açıklandıktan sonra, esas itibariyle aşırılığın objektif bir ölçüye bağlanması ile ekonomik mahvın tanımlanmasının mümkün olup olmadığı irdelenecektir.